Fundamentos do Direito Penal. Considerações gerais

*Excerto do Tratado de Direito Penal brasileiro, 7ª edição, Parte geral, volume I, tomo I, 2025

O homem, por sua própria natureza, vive e coexiste em comunidade (relatio ad alterum), cabendo. ao Direito regular o convívio social, assegurando-lhe as condições mínimas de existência, organização, desenvolvimento e paz. Tanto assim é que sociedade e Direito se pressupõem mutuamente (“ubi societas ibi jus et ibi jus ubi societas; ergo ubi homo, ibi jus”).^[1]

Daí a recíproca e necessária implicação entre sociedade e Direito, explicativa da ubiquidade deste último, de seu caráter omnipresente em quase todas as esferas da vida social.^[2] Ainda a respeito, salienta-se com lucidez que “o Direito é uma projeção do espírito, assim como é momento de vida espiritual toda experiência ética. Mas é, propriamente, o espírito como intersubjetividade objetiva, visto como ordena o ego e o alter na validade integrante do nós. Na comunidade juridicamente ordenada os indivíduos não se dissolvem, nem se desintegram, porque é próprio do Direito, dado seu caráter essencial de atributividade, tanto mais estabelecer nexos de cooperação, de interdependência e de complementariedade, quanto mais discrimina esferas autônomas de agir. Nem seria concebível o nós como tal, com perda da validade singular do ego e do alter, cuja coordenação aquele termo significa. Realizar o Direito é, pois, realizar os valores de convivência, não deste ou daquele indivíduo, não deste ou daquele grupo, mas da comunidade concebida de maneira concreta, ou seja, como uma unidade de ordem que possui valor próprio, sem ofensa ou esquecimento dos valores peculiares às formas de vida dos indivíduos e dos grupos”.^[3]

Trata-se de algo consubstancial a toda sociedade, sendo certo também que esta última não pode sobreviver sem aquele. Essa relação social entre sujeitos, à qual já fazia alusão Aristóteles, denomina-se alteridade.^[4]

Como fenômeno humano e social (Direito - objeto cultural, valioso, portador de significado), desenvolve-se em um contínuo processo histórico-cultural e social, conformando a experiência jurídica – de natureza axiológica –, na qual os fatos são aferidos em seus vínculos objetivos de significado, sentido ou fim (expressão normativo-fática), e se expressa por meio de certas formas normativas que disciplinam o desenvolvimento da convivência social.^[5]

O que se quer enfatizar é que “o direito como experiência jurídica concreta, isto é, como realidade histórico-cultural, enquanto atual e concretamente presente à consciência em geral, tanto em seus aspectos teoréticos como práticos (...) constitui o complexo de valorações e comportamentos que os homens realizam em seu viver comum, atribuindo-lhes um significado suscetível de qualificação jurídica no plano teorético, e correlatamente, o valor objetivo das ideias, normas, instituições e providências técnicas vigentes em função daquela tomada de consciência teorética e dos fins humanos a que se destinam”.^[6] Como toda atividade humana, a experiência jurídica desenvolve-se no tempo, fator que gravita inexoravelmente nos processos de criação, interpretação e aplicação do Direito. Constitui-se em um ingrediente básico e insuperável dos processos socioculturais que conformam a história humana.^[7]

A experiência jurídica como experiência normativa coloca o indivíduo “diante do mundo de relações entre objetos humanos organizados estavelmente em sociedade mediante o uso de regras de conduta. A intersubjetividade e a organização são condições necessárias para a formação de uma ordem jurídica, o aspecto normativo é a condição necessária e suficiente”.^[8]

Dessa forma, normas e relações jurídicas (coexistência social organizada) formam a experiência jurídica como realidade empírica. Ao regular ou organizar a vida do homem em sociedade (= vida social, convivência social ou relação social), o Direito se apresenta em geral sob a forma de modelos de conduta exteriorizados em normas de determinação (dever-ser).

Enquanto ordem de convivência humana, o Direito positivo – conjunto de regras jurídicas vigentes em determinado espaço e tempo – propõe ao indivíduo “uma diretiva para o seu comportamento para com os outros, mas também o confirma na sua confiança no comportamento dos outros; não constitui apenas em obrigação, mas também legitima e autoriza. Cria ou ‘funda’, assim, entre os homens relação de espécie peculiaríssima: invisíveis, inacessíveis à percepção sensorial, e, contudo, eficazes. O Direito tem eficácia por ser considerado como determinante pela grande maioria dos homens, por estes reconhecerem praticamente a sua pretensão de vigência, na medida em que alinham o seu agir pelo Direito, mesmo sem serem coagidos a tal em cada caso. É assim ‘real’ como ‘modo geral de agir’; é uma ‘ordem de vida’ continuamente observada pelos homens com a consciência do seu caráter vinculatório, e que por isso se mantém – um ‘ser’ que tem a significação de um ‘devido’ ”.^[9]

Toda realidade ou experiência jurídica encerra valores relativos a determinado momento histórico e social. Como tudo que é elaborado pelo homem (“hominum causa omne ius constitutum est” – por causa do homem existe o Direito), que detém plenitude de sentidos ou fins, deve ser portadora de uma teleologia própria. Encontra-se inserta no mundo da cultura, como parte da experiência que compreende as obras humanas.^[10]

Convém ter em conta ainda que essa realidade aparece conectada com a noção de poder, visto que poder e Direito se pressupõem reciprocamente, como numa relação de causa e efeito. Isso significa: o poder soberano estatal tem o monopólio do uso legítimo e organizado da força através ou por meio do Direito (poder coercitivo). Daí a correta afirmação de que o Direito é um sistema de força, um sistema cuja singularidade consiste em poder assegurar o cumprimento de suas normas mediante a força, precisamente porque é expressão de uma força cujo uso regula.^[11] Fica claro então que a força é necessária para exercer o poder, mas não para justificá-lo. Não há falar-se em ordenamento jurídico sem o exercício da força, isto é, sem um poder devidamente limitado pelo Direito (Estado democrático de Direito).^[12]

Como enfatiza Bobbio, o poder sem o Direito é cego, mas o Direito sem o poder é vazio.^[13] Salienta ainda o referido autor: “O Direito, enquanto conjunto de normas que disciplinam o uso da força, tem, em relação ao poder coativo, objeto de sua regulação, principalmente, quatro funções: a) determinar as condições nas quais o poder coativo pode ou deve ser exercido; b) as pessoas que podem e devem exercê-lo; d) o procedimento com que deve ser exercido, em determinadas circunstâncias, e por certas pessoas; d) o quantum de força de que pode e deve dispor quem, observando certos procedimentos, está encarregado de exercer, em determinadas circunstâncias, o poder coativo. Dizer que o Direito é a regra de força, em outras palavras, quer dizer que o Direito é o conjunto de normas que regulam o quando, o quem, o como, e o quanto do exercício do poder coativo”.^[14] Todavia, vincula-se também e indelevelmente à ideia de proteção aos direitos humanos.

A norma jurídica, especialmente de índole penal, emanada do poder competente, deve ter como primado a garantia do respeito inarredável aos direitos individuais e sociais do homem. Sua legitimidade, seu fundamento, radica tão somente na intangibilidade dos direitos fundamentais, como bem assinala Ferrajoli.^[15] Emerge ela em relação a determinada realidade social que lhe serve de base, e sobre a qual opera, e em relação a certo sistema axiológico que orienta essa normatividade, buscando, em cada caso, servir-lhe como fundamento e razão legitimadora.^[16]Apresenta-se, então, como um dos elementos essenciais do conceito de Direito. A consecução da ordem e da paz social só pode ser alcançada mediante a articulação de determinadas normas jurídicas, objeto primário do ordenamento jurídico.

Nesse ponto, reafirma-se a noção de Direito como objeto cultural, histórico e socialmente situado, pleno de valor, pertencente à ética intersubjetiva, de cunho normativo jurídico. Vale dizer: os aspectos da intersubjetividade, da instituição, da organização social, o normativo e a regulação são plenamente compatíveis entre si e espelham a realidade jurídica.^[17]

Como ordem jurídica, vem a ser importante fator de estabilidade e de harmonia nas relações sociais, enquanto soluciona os conflitos individuais e sociais, impondo, por assim dizer, uma ratio à própria realidade humana.

Nessa linha de pensar, a tarefa primordial e de maior relevância da lei positiva é a de superar e conter a ameaça latente de luta de todos contra todos, propiciando uma ordem que assegure a vida e a convivência de todos os homens. Justamente porque dá lugar a uma ordem que conserva a existência, é que obriga.

Tem-se, pois, que a lei representa primacialmente a garantia de segurança e de liberdade. Ominia sunt incerta quae a iure decessum est, na gráfica sentença de Cícero. Isso porque a lei legitimada democraticamente possibilita um clima de certeza entre as pessoas, o que lhes permite prever o comportamento dos demais e dos órgãos do Estado. À margem da lei, há insegurança no que concerne à reação aos atos dos membros da sociedade e do Poder Público, bem como às consequências das próprias ações. Constitui a lei segurança de liberdade, ao permitir o regular desenvolvimento das condutas humanas. Sem segurança jurídica, sem a segurança oferecida pela lei, resulta inconcebível o exercício social e político da liberdade.^[18]

O termo segurança jurídica apresenta duplo significado: de um lado, como sinônimo de certeza e ausência de dúvida; de outro, como ausência de temor. O primeiro decorre do sistema de legalidade; o segundo, da legitimidade. Apresenta-se ela, como valor essencial e inerente ao Estado de Direito, não se reduz àquela faticamente estabelecida por um concreto sistema de legalidade, mas sim, e independente disso, alude à segurança que se considera justamente exigível em um determinado momento histórico. A existência de segurança jurídica não é só saber que há um sistema legal, por mais injusto que seja, não é só saber em que basear-se, não é só saber o que está proibido ou permitido por um ordenamento jurídico. Ter segurança jurídica é isso, que é sumamente importante, mas é também muito mais: é a exigência de que a legalidade seja realizadora de certa legitimidade, quer dizer, de um sistema de valores considerado como imprescindível no nível ético social alcançado pelo homem, e por ele considerado como conquista histórica irreversível: segurança não é só um fato, é também e sobretudo, um valor. A segurança jurídica diz respeito assim a um conteúdo valorativo, a um conteúdo de justiça expressado em termos de direitos e liberdades que a consciência humana e histórica considera estar suficientemente protegidos e realizados à altura do tempo em que se vive. Começa a haver segurança jurídica, neste nível mais pleno que transcende à mera legalidade, quando essas exigências éticas, exigências de justiça – liberdades fundamentais e direitos humanos – estão adequadamente incorporadas a um sistema normativo jurídico coerente e protegidas por toda força que dispõe o Direito positivo buscando torná-las reais e eficazes no marco de uma determinada sociedade. Sem isso, sem um processo sempre aberto de positivação e realização dessas exigências éticas, não há propriamente segurança jurídica, embora possa existir sistema de legalidade.^[19]

Desse modo, vê-se que o Direito é ao mesmo tempo poder protetor e valor obrigatório, sendo que como poder coage e como valor obriga. Tão somente o valor pode obrigar, e o faz em termos éticos. A força obrigatória da lei jurídica termina no momento em que ordena de forma contrária a um bem que eticamente não pode ser afetado de nenhum modo.^[20]

O conjunto de normas jurídicas e instituições vigentes em determinada sociedade dá lugar ao ordenamento jurídico.^[21] Em relação ao conceito de ordenamento jurídico há certa divergência no que tange à sua composição: normas jurídicas, elementos outros e instituições.^[22] Ainda que se admita certa preponderância do âmbito normativo jurídico, o ordenamento jurídico é mais complexo, vai além. Por sistema normativo jurídico se entende um complexo normativo dinâmico, portador de coerência e unidade, ou, no dizer de Bobbio, “uma totalidade ordenada, um conjunto de entes entre os quais existe certa ordem”.^[23] Compõe-se de estrutura (relação hierárquica) e repertório (elementos normativos ou normas jurídicas).^[24]

Trata-se, portanto, de um corpo de normas jurídicas, elementos, entidades, relacionados^[25] entre si, ou seja, que formam parte e interagem no contexto de um todo ordenado hierarquicamente (relações de subordinação e coordenação).

A relação de coordenação significa que “a introdução de uma nova norma modifica todo o sistema e, de sua vez, cada norma extrai seu significado de sua relação com as demais normas do ordenamento”, e a relação de subordinação quer dizer que “as normas de um ordenamento não estão dispostas somente de modo horizontal sobre um mesmo plano em relação de coordenação recíproca, mas estão dispostas também verticalmente em uma relação de progressiva subordinação, de forma que cada norma obtém sua validade de outra norma de nível (ou grau) superior até alcançar a norma fundamental, que dá validade a todo ordenamento e lhe confere unidade”^[26].

Como sistema normativo geral, seus elementos têm caráter dinâmico^[27] e interdependente, sendo dotado de unidade, coerência e completude relativas. Isso não infirma que cada setor ou ramo do Direito tenha suas próprias peculiaridades, variáveis segundo a maior ou menor especificidade do objeto ou da gnósea.

Ainda que a ideia de sistema jurídico seja resultado da atividade do legislador racional, não cabe identificá-lo more geometrico com sistema lógico-formal. No campo do Direito impera a lógica material, impregnada de dados axiológicos e de natureza flexível (v.g., lógica da persuasão, de Perelman; lógica do concreto, de Engisch; tópica, de Viehweg). Então, segundo o enfatizado, o sistema jurídico é uma forma de disciplinar a vida no seio do grupo social – ou a utilização de meios racionais para captar e traduzir a unidade e a ordenação da experiência social^[28] –, em um país e em determinado momento histórico. Afirma-se desse modo a positividade do Direito como fator básico de segurança jurídica, e do Estado democrático de Direito.

Esclareça-se que na linguagem jurídica, sistema é tido como sinônimo de ordenamento jurídico. Aliás, costuma-se alinhar três significados para o termo sistema: na primeira acepção, que se baseia no sistema dedutivo, “diz-se que um dado ordenamento é um sistema enquanto todas as normas jurídicas daquele ordenamento são deriváveis de alguns princípios gerais (ditos ‘princípios gerais do Direito’), considerados da mesma maneira que os postulados de um sistema científico”; numa segunda, sistema é usado “para indicar um ordenamento da matéria, realizado através do processo indutivo, isto é, partindo do conteúdo das simples normas com a finalidade de construir conceitos sempre mais gerais, e classificações ou divisões da matéria inteira” e, no terceiro significado, sistema tem a ver com coexistência, com compatibilidade, “diz-se que um ordenamento jurídico constitui um sistema porque não podem coexistir nele normas incompatíveis”.^[29]

Fica patente então que o Direito se desenvolve equilibrando uma exigência de ordem sistemática (elaboração de um ordenamento jurídico) e outra de cunho pragmático (busca de soluções justas e aceitáveis). Tem ele uma função social a ser cumprida, não podendo ser concebido, de modo realista, sem referência à sociedade que deve reger.^[30]

O sentido das aludidas unidade e coerência sistemáticas consiste no fato de que todo ordenamento jurídico está informado pela ideia de fim comum, ou seja, a realização ou a garantia de determinado estado social.^[31] Com efeito, o ordenamento jurídico deve ser a representação legal-formal de um conjunto de valores inerentes a determinada sociedade, num período histórico e em certo espaço geográfico. Tem, pois, conteúdo formal-material, está para além de uma perspectiva meramente positivista normativa. É exatamente essa base axiológica que lhe dá a imprescindível legitimidade, sua razão de ser. Não existe como um fim em si mesmo, mas para a consecução de valores essenciais ao homem e à sociedade (v.g., justiça, dignidade humana, liberdade, igualdade).

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Referências bibliográficas:

^[1]      Cf. Legaz y Lacambra, L. Filosofía del Derecho, p. 184; Oliveira Ascensão, K. O Direito. Introdução e teoria geral, p. 13 e ss.; Recaséns Siches, L. Vida humana, sociedad y derecho, p. 17 e ss. Diz este último autor: “El Derecho pertenece al reino de la vida objetivada; y, dentro de ésta, constituye una forma normativa de carácter colectivo o social” (Op. cit., p. 147 – grifo no original).

^[2]      Pérez Luño, A-E. Teoría del Derecho, p. 20.

^[3]      Reale, M. Filosofia do Direito, II, p. 615-616.

^[4]      Cf. Aristóteles. Ética a nicômacos, p. 91 e ss.; Legaz y Lacambra, L. Filosofía del Derecho, p. 184-185; Del Vecchio, G. Filosofia do Direito, p. 363 e ss.; Reale, M. Lições preliminares de Direito, p. 50, 56.

^[5]      Pérez Luño, A-E. Teoría del Derecho, p. 20; Recaséns Siches, L. Op. cit., p. 148.

^[6]      Cf. Reale, M. O Direito como experiência, p. 31-33.

^[7]      Pérez Luño, A-E. Op. cit., p. 40. Tal concepção técnica da experiência jurídica oferece uma imagem compreensiva do fenômeno “direito”, superadora do unilateral, fragmentário e reducionista. Está para além das posturas holista, sincrética ou integracionista. Apresenta-se como experiência de vida social e histórica que arranca da experiência viva, e não de formulações lógicas, formais e abstratas. A construção sufragada é a que melhor oferece uma visão cabal dos múltiplos aspectos que conformam essa totalidade global (cit., p. 41-42).

^[8]      Bobbio, N. Teoría general del Derecho, p. 31.

^[9]      Larenz, K. Metodologia da ciência do Direito, p. 208-209.

^[10]     Cf. Legaz y Lacambra, L. Filosofia del Derecho, p. 47 e ss.; Recaséns Siches, L. Op. cit., p. 57. Afirma este último autor, com percuciência, que o Direito não vem a ser algo puro, mas sim um ensaio humano de interpretação e de realização de valores, aplicados às circunstâncias históricas (cit.). .). Melhor explicando: tem-se de um lado a ordem natural (fenômeno da natureza), regida pelo princípio de causalidade (todo fato é produzido de forma regular e necessária por um fenômeno antecedente, sendo que o resultado vem a ser o efeito, e o fato produtor, a causa (relação de causa e efeito). Daí ser o fenômeno natural alheio e independente ao arbítrio humano. Apresenta-se neutro em matéria de valor. De outro lado, há a ordem da cultura (fenômeno cultural, espiritual ou humano), de caráter histórico-social, regida pelo princípio de finalidade ou teleológico, que repousa sobre os termos meio e fim. Nesta relação, o fim condiciona o meio, ainda que este último (meio) seja prévio ao fim. Isso ocorre porque o proposto como objeto da vontade (fim) é ideado no sentido de sua realização ou perfazimento. As características do mundo da cultura são aplicáveis ao Direito, que emerge então como objeto ou fenômeno cultural, elaborado pelo homem, e aberto a valores, a fins. Nesse sentido, o mundo espiritual-histórico-cultural se fundamenta na ideia de liberdade. Cultura, enfatiza Reale, “não é senão concretização ou atualização da liberdade, do poder que tem o homem de reagir aos estímulos naturais de maneira diversa do que ocorre com outros animais, cujas ações são de antemão predeterminadas pela natureza de seu ser (...)”. Já na ordem da cultura, o homem aparece dotado de consciência e “livre poder de síntese” que lhe permite “superar os fatos mediante a elaboração de esquemas interpretativos e instrumentos eficazes de ação. É a díade liberdade-poder de síntese que nos dá a essência da vida espiritual (...), possibilitando ao homem elevar-se à previsão das leis e das normas, assim como a instauração progressiva de bens que potenciam o seu ser histórico”( REALE, M. Filosofia do Direito, I, p.222). No que toca à dicotomia (natureza e cultura), bem se distingue que :“A natureza se explica; a cultura se compreende”. O Direito, como objeto da cultura, é passível de compreensão, visto que traduz além “da relação causal ou funcional peculiar ao suporte fático, a conexão de sentido”. Diversamente da ordem explicativa, o que caracteriza a compreensão “é a tomada de contato com o elemento valorativo ou axiológico, que nos dá o sentido ou significado do ser” (assim, REALE, M. Op. cit., p. 220-232). Desse modo, explica-se o fenômeno natural através de juízos de realidade (ser); e compreende-se o fato cultural por meio de juízos de valor (dever-ser).

^[11]     Prieto Sanchís, L. Apuntes de teoría del Derecho, p. 17.

^[12]    O Estado de Direito entendido como a forma política que supõe a mais completa sujeição do poder à legalidade, mas não a uma legalidade neutra, aberta a qualquer conteúdo, senão a uma legalidade legítima fundada no consenso democrático e necessariamente orientada a garantir os direitos fundamentais (Pérez Luño, A-E. Op. cit., p. 169).

^[13]     Bobbio, N. Teoría general del Derecho, p. 185.

^[14]     Bobbio, N. Derecho y fuerza. Contribución a la teoría del Derecho, p. 341-342.

^[15]     Cf. Ferrajoli, L. Derechos y garantías, p. 27.

^[16]     Díaz, E. Sociología y filosofía del Derecho, p. 132.

^[17]     Assim, Bobbio, N. Op. cit., p. 31.

^[18]     Pérez Luño, A-E. Teoría del Derecho, p. 25.

^[19]     Díaz, E. Sociología y filosofía del Derecho, p. 46-47. 

^[20]     Cf. Welzel, H. Derecho natural y positivismo jurídico. In: Estudios de Filosofía de Derecho y Derecho Penal, p. 198-199.

^[21]    Com riqueza de detalhes, Mario Losano traça as vicissitudes do termo “sistema” e sua caracterização no campo jurídico na obra Sistema e estrutura do Direito. A noção de sistema, diz ele, constitui “um pilar da sabedoria ocidental. A ela faz referência – consciente ou inconscientemente, por consenso ou por dissenso – qualquer um que empreenda uma descrição científica ou uma construção teórica. Em suma, ela é uma chave de leitura para passar em revista a evolução de toda a ciência jurídica” (p. XXIX). Também, Caracciolo, R. La noción de sistema en la teoría del Derecho, p. 9 e ss. Mas, convém esclarecer que o direito em si não constitui um sistema, sendo, na verdade, um ente real (existe na realidade, no mundo do ser) que pode ser ordenado de modo sistemático pela ciência jurídica, com vistas ao seu estudo e melhor conhecimento.

^[22]     Cf. Santi Romano. L’ordre juridique, p. 1 e ss. Além da postura puramente normativa, a teoria institucional de Santi Romano identifica ordenamento jurídico com instituição, isto é, com um corpo ou ente social efetivo (op. cit., p. 17-19).

^[23]     Bobbio, N. Teoria do ordenamento jurídico, p. 71.

^[24]     Assim, Ferraz Jr., T. S. Conceito de sistema no Direito, p. 7 e ss.; Idem. Introdução ao estudo do Direito, p. 163 e ss.

^[25]     O ordenamento tem caráter relacional e disciplina a relação dos homens com seus semelhantes, e com as coisas. Assim, já em Tomás de Aquino – ordo non est substantia, sed relatio – (Summa Theológica, I, 116, 2).

^[26]     Lumia, G. Principios de teoria e ideologia del Derecho, p. 55-56.

^[27]     Para a noção de sistema estático e de sistema dinâmico, Kelsen, H. Teoria pura do Direito, p. 163-264 e 267-374, respectivamente; Bobbio, N. Teoria do ordenamento jurídico, p. 71-72.

^[28]     Cf. Canaris, C-W. Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência do Direito, p. 69.

^[29]     Bobbio, N. Teoria do ordenamento jurídico, p. 75-80.

^[30]     Cf. Perelman, Ch. Logique juridique, p. 173-175.

^[31]     Nawiasky, H. Teoría general del Derecho, p. 26.